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CORTE SUPREMA DI CASSAZIONESEZIONE PRIMA CIVILESENTENZASvolgimento del processo1. Con ricorso notificato nel mese di aprile 1992, diretto al presidente del tribunale di Roma, il signor (...)chiese la separazione giudiziale dalla moglie, signora (...), adducendo la sopravvenuta intollerabilità dellaconvivenza.In esito all'udienza di comparizione dei coniugi, durante la quale la (...) aveva dichiarato la propria personalecontrarietà alla separazione, il presidente, autorizzati i coniugi a vivere separati, dispose, a carico del (...), ilpagamento dell'assegno mensile di Lire 1.000.000, quale contributo per il mantenimento del figlio, e nominòil giudice istruttore davanti al quale le parti, all'udienza fissata (17/6/1992), chiesero congiuntamente diaddivenire alla separazione consensuale, poi omologata dal tribunale con decreto in data 2/7/1992, allestesse condizioni stabilite in sede di udienza presidenziale.2. In data 12/5/1994, la signora (...) chiese al tribunale la modifica delle condizioni di detta separazioneconsensuale omologata, mediante attribuzione dell'onere per il mantenimento del figlio ormai maggiorenne acarico esclusivo del padre.3. Con citazione notificata il 21/2/1997, la medesima (...) convenne in giudizio davanti al tribunale di Roma ilmarito (...) per l'annullamento, previa dichiarazione d'invalidità ed inefficacia, ai sensi degli articoli 1427 ess., C.C. , della separazione consensuale omologata, assumendo che il suo consenso all'accordo era viziato,essendo stato determinato da dolo e violenza morale posti in essere dal coniuge.Il convenuto, costituendosi in giudizio, eccepì preliminarmente l'inammissibilità della domanda:- per inapplicabilità della normativa concernente i vizi del consenso e l'annullabilità dei contratti allafattispecie complessa della separazione consensuale omologata;- per carenza d'interesse dell'attrice, con particolare riferimento al fatto che l'eventuale annullamento dellaseparazione consensuale omologata, stante la mai contestata intollerabilità della convivenza, avrebbe potutoprodurre solo il mutamento, peraltro non richiesto, del titolo della separazione.Chiese, comunque, il rigetto della domanda, per insussistenza, in punto di fatto, dei pretesi vizi del consensoe, in ogni caso, per intervenuta convalida del negozio pretesamente annullabile, a seguito di comportamentoconcludente della (...), consistente nell'avere esperito azione di modifica delle condizioni della separazioneconsensuale.4. Con sentenza pubblicata il 28/1/2000, il tribunale di Roma rigettò la domanda, avendo giudicato che (...),nel chiedere la modifica delle condizioni della separazione consensuale, aveva convalidato tale negozio,teoricamente annullabile per vizi del consenso.5. La corte d'appello di Roma, con sentenza depositata il 13/7/2001, rigettò poi l'appello proposto da (...)avverso la suddetta pronunzia, condannandola altresì al pagamento delle spese del grado, avendo peròritenuto - d'accordo col (...), appellante incidentale, e in difformità dall'opinione del tribunale - non soggettaad annullamento per vizi del consenso la separazione consensuale omologata, fattispecie complessa in cuil'accordo fra i coniugi, di natura privatistica, acquista efficacia grazie al provvedimento giudiziale di omologa,conseguente ad un procedimento caratterizzato dall'attiva partecipazione del presidente del tribunale alperfezionamento dell'atto, nei confronti del quale, perciò, non sarebbe proponibile l'azione di annullamentoper pretesi vizi che affettino la volontà delle parti.6. Per la cassazione di tale sentenza (...) propone ricorso, notificato il 7/11 e depositato il 20/11/2001,affidato a tre motivi, illustrati anche con memoria.

(...) resiste mediante controricorso, notificato il 17/12/2001, depositato il 5/1/2002 e pure illustrato conmemoria.Motivi della decisione7. Con tre mezzi (...) censura la sentenza impugnata, ai sensi dell'articolo 360; 1° co., nn. 3 e 5, C.P.C.,rispettivamente per:7.1. violazione e falsa applicazione degli articoli 158, 1425 e ss., C.C.; 711, 737 e ss., C.P.C., illogicità edintrinseca contraddittorietà della motivazione che sorregge la conclusione, cui è pervenuta la corte d'appello,secondo la quale "la disciplina, dettata dagli artt. 1425 e ss., 1441 e ss. cod. civ... (è), in subiecta materia,inapplicabile" (ricorso, punto (bc), pag. 11);7.2. violazione e falsa applicazione degli articoli 1425 e SS., C.C., ed omessa trattazione di un punto decisivodella controversia, per non avere tenuto in considerazione due circostanze esposte nell'atto introduttivo delgiudizio, e cioè che essa (...) era ancora irretita dai raggiri e soggetta a costrizione psicologica da parte delmarito, allorché comparve davanti al giudice della separazione consensuale; e che questi si limitò ad esperireun sommario tentativo di conciliazione, senza trattare alcuna questione utile a rivelare un eventuale viziodella volontà; sicché, anche alla luce di tali argomenti di fatto, la conclusione del giudice a quo - essere lapersistenza, sia pure inavvertita, di vizi della volontà incompatibile con l'intervento del giudice, munito dipoteri d'indagine - risulterebbe illegittima, ed inidonea ad escludere l'annullabilità della separazioneconsensuale per tali vizi;7.3. violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116, 228 e ss., 244 e ss., C.P.C., per mancataammissione, senza motivazione, dei capitoli di prova per interrogatorio formale del convenuto e provetestimoniali, tendenti a dimostrare la sussistenza del dolo e della violenza psicologica nel comportamentotenuto dal marito nei confronti di essa ricorrente, dopo la notifica del ricorso per separazione giudiziale.7.4. In sintesi, la ricorrente lamenta, coi primi due motivi di ricorso (da esaminare congiuntamente per laloro stretta connessione), l'illegittimità - per asserita inapplicabilità della disciplina contrattualistica sui vizi delconsenso - e l'intrinseca contraddizione logica della decisione che, pur ammettendo in linea teorica lapossibilità di un vizio della volontà inficiante la formazione dell'accordo, perviene ad escluderne l'annullabilitàgrazie al solo intervento formale dell'organo giudiziario.7.4.1. Corollario, ulteriormente contraddittorio ed illogico di questa impostazione, sarebbe il fatto che ildiniego dell'omologa, dovuto alla riscontrata presenza di vizi del consenso, sarebbe impugnabile mediantel'apposito rito camerale (articoli 737 e ss., C.P.C.); laddove l'omologa concessa nonostante la sussistenza, inipotesi, degli stessi vizi - esclusa l'esperibilità dell'azione ordinaria di annullamento disciplinata dagli articoli1441 e ss., C.C. - risulterebbe inattaccabile, malgrado l'indubbia rilevanza di essi sul piano sostanziale. Lalibera manifestazione di volontà negoziale, pur garantita sul piano sostanziale, resterebbe priva, in tal caso,di tutela processuale, sicché il provvedimento di omologa, pur mancante di carattere decisorio edinsuscettibile di giudicato, coprirebbe tuttavia i difetti del consenso.8. La corte territoriale, andando in contrario avviso rispetto alla pronunzia del tribunale, pone a fondamentodell'impugnata decisione i seguenti principi, ritenuti conformi all'orientamento dominante, "pur nel contrastodottrinale e giurisprudenziale sulla natura giuridica della separazione consensuale":8.1. il procedimento per la separazione consensuale omologata (s.c.o.), "nel quale concorrono elementi didiritto privato e pubblico", costituisce una fattispecie complessa, per cui il regolamento basato sull'accordo(di natura privatistica) tra i coniugi acquista efficacia giuridica solo attraverso il provvedimento diomologazione (di natura pubblicistica);8.2. tale provvedimento attesta l'avvenuto svolgimento di "una funzione essenziale di controllo, che non èlimitata solo al merito dell'accordo, nei limiti del secondo comma dell'art. 158 C.C., ma (SI ESTENDE) anchealla legittimità, in essa dovendosi includere non solo la verifica della ritualità del procedimento e del rispettodelle norme dell'ordinamento, ma anche l'accertamento della libertà e regolarità del consenso"; infatti, lafunzione assegnata al presidente del tribunale nella procedura di s.c.o. non è di natura meramente notarile,

ma si concreta in una partecipazione attiva al perfezionamento dell'atto, svolta mediante l'indagine direttasull'effettiva volontà delle parti di porre termine alla convivenza coniugale, sulle ragioni di tale decisione,sull'eventuale possibilità di riconciliarsi e, infine, mediante verbalizzazione degli elementi essenziali in cui sitraduce il consenso dei coniugi;8.3. la natura ed il contenuto di tale funzione porta ad escludere "la possibilità che... possa sfuggire il vizionella formazione della volontà atto a giustificare una pronuncia di annullamento", sicché risulta inesperibile larelativa azione. La ritenuta inammissibilità dell'azione di annullamento della s.c.o. per vizi della volontàdipenderebbe dunque in buona sostanza, secondo la corte di merito, dal carattere e dall'incisivitàdell'intervento del presidente del tribunale, esercente una funzione non meramente notarile.9. Tale conclusione non può essere condivisa, per le ragioni che saranno di seguito esposte; in virtù dellequali sono da accogliere, per quanto di ragione, i primi due motivi di ricorso (punti 7.1, 7.2).9.1. La complessa natura giuridica della s.c.o. - risultante dalla coesistenza di un accordo fra i coniugi,essenzialmente diretto a porre termine alla convivenza ed eventualmente a regolare altri aspetti, anchepatrimoniali, della vita coniugale e familiare (momento privatistico), e di una procedura di volontariagiurisdizione (momento pubblicistico) che si conclude con la pronunzia del decreto di omologazione - ha datoluogo, in dottrina, a diverse concezioni che, privilegiando diversamente l'uno o l'altro momento, hannoportato ad escludere ovvero ad ammettere (limitatamente all'aspetto che qui interessa) l'esperibilitàdell'azione di annullamento della s.c.o. per vizi del consenso, ai sensi degli articoli 1427 e ss., C.C.9.1.1. Le concezioni orientate a dare maggior rilievo al momento pubblicistico, assegnando al provvedimentogiudiziario il rango di fatto costitutivo della s.c.o., riducono il consenso (alla separazione) dei coniugi a meropresupposto volontario di essa, privo di contenuto negoziale autonomamente efficace ed avente l'unicoscopo di permettere l'avvio dell'apposita procedura; tale presupposto, costituito dalla comunedeterminazione dei coniugi di separarsi, è perciò impassibile di annullamento per vizi del consenso.9.1.2. La corte d'appello di Roma, con la sentenza impugnata, mostra però di adeguarsi ad un'altraconcezione, secondo la quale la s.c.o. sarebbe catalogabile fra le fattispecie complesse, in cui "il contenutodel regolamento concordato tra i coniugi, se trova la sua fonte nel relativo accordo, acquista efficaciagiuridica con il provvedimento di omologazione, cui compete una funzione essenziale di controllo, che non èlimitata solo al merito dell'accordo, nei limiti del secondo comma dell'articolo 158 c.c., ma anche allalegittimità, in essa dovendosi includere non solo la verifica della ritualità del procedimento e del rispetto dellenorme dell'ordinamento, ma anche l'accertamento della libertà e regolarità del consenso".Seguendo questa teoria, per cui momento privatistico e momento pubblicistico sono equiordinati allo scopodi realizzare il particolare intento dei coniugi di separarsi consensualmente (anche in assenza delle cause diseparazione contemplate dall'articolo 151 C.C.), il vizio del consenso, relativamente all'accordo fra coniugi, èipotizzabile; ma l'intervento del presidente del tribunale, nell'atto di svolgere una funzione pregnante dicontrollo, previene o sana, qualsiasi condizione patologica della volontà negoziale.9.1.3. Secondo la posizione "privatistica", la s.c.o. è essenzialmente costituita dalla volontà concorde deiconiugi di separarsi (e di definire altri eventuali aspetti della vita coniugale e familiare), mentre la successivaomologazione assume una valenza di semplice condizione (sospensiva) di efficacia delle pattuizionicontenute in tale accordo (salvo per quanto riguarda i patti relativi all'affidamento ed al mantenimento deifigli minorenni, sui quali il giudice è dotato di un potere d'intervento più penetrante: articolo 158, 2° co.,C.C.).Nell'ambito di questa concezione, gli aspetti privatistici della s.c.o. - riguardata nella sua natura di negoziofamiliare - ottengono la massima considerazione, sicché la validità del consenso come effetto del liberoincontro delle volontà delle parti, è presidiata dall'esperibilità dell'azione di annullamento per vizi, nonlimitata alla materia contrattuale (articolo 1321 C.C.), ma estensibile ai negozi relativi a rapporti giuridici nonpatrimoniali, genus cui appartengono quelli di diritto familiare.

9.2. Quest'ultimo orientamento (par. 9.1.3) è condiviso dal collegio, in conformità alla giurisprudenza diquesta suprema corte che, nel corso di un lungo periodo di tempo, ha posto in luce i seguenti aspetti,coerenti con la soluzione qui accolta:9.2.1. la procedura ed il decreto di omologazione come condizioni di efficacia del sottostante accordo fraconiugi (Cass. nn. 9287/1997, 14/1984): orientamento essenzialmente fondato sul "chiaro tenore letteraledel primo comma dell'art. 158 c.c. e del quarto comma dell'art. 711 c.p.c., che espressamente riferiscono almomento della efficacia il decreto di omologazione della separazione fondata sul solo consenso dei coniugi"(Cass. n. 17607/2003, dalla motivazione; i corsivi sono nel testo), nell'ambito di una emersione (dellanegozialità nel sistema delle relazioni matrimoniali, tracciata dalla legge di riforma del diritto di famiglia(ibid.), con esclusione di ogni potere d'indagine del giudice sui motivi della separazione e con limitatoconferimento di tali poteri solo in relazione all'affidamento ed al mantenimento dei figli (articolo 155, 2° co.,c.c.):9.2.2. la considerazione che l'intervento del presidente del tribunale nella s.c.o. non riveste "tale pregnanzada escludere di per sé... un vizio della volontà delle parti, certamente possibil(e) pur in assenza di segniapparenti della (SUA) esistenza ...così che il ritenere che il suo intervento fornisca la certezza assoluta edincontestabile circa la validità e genuinità della volontà manifestata significa attribuire a detto giudice unruolo di garante non corrispondente alla natura ed ai limiti dell'attività a lui demandata" (Cass. ult. cit., dallamotivazione);9.2.3. la ricostruzione dell'accordo di separazione e delle pattuizioni da esso dipendenti - sottoposte adomologazione oppure anche no; precedenti, contestuali o successive all'omologazione - come negozi didiritto familiare, riconosciuti validi in quanto espressione dell'autonomia negoziale delle parti, nel limitestabilito dall'articolo 1322, 2° co., C.C. (cass. nn. 5829/1998, 657/1994, 2270/1993);9.2.4. l'estensibilità della normativa sull'annullamento dei contratti per vizi del consenso (articoli 1427 e ss.,C.C.) ai negozi di diritto familiare, in quanto parte della disciplina generale del negozio giuridico o espressivadi principi generali dell'ordinamento (Cass. nn. 17607/2003, cit., dalla motivazione; 4694/1992, 4461/1983,in tema di adozione, quest'ultima amettendo l'estensione dell'articolo 428 c.c., in tema d'incapacità naturale,ai negozi senza contenuto patrimoniale; ma, contra, Cass. n. 8575/1991).10. L'opzione favorevole alla tesi privatistica (par. 9.1.3, 9.2) implica l'accoglimento, per quanto di ragione,dei primi due motivi di ricorso (assorbito il terzo), risultando illegittima per violazione di norme di diritto, manon intimamente contraddittoria ed illogica, l'ipotesi recepita dalla corte di merito (par. 9.1.2).La sentenza impugnata deve quindi essere cassata, perché in contrasto col principio legale per cui10.1. è ammissibile l'azione di annullamento disciplinata dagli articoli 1427 e ss., C.C., anche in relazione avizi inficianti il consenso dei coniugi nella separazione consensuale omologata.10.2. La causa deve essere rinviata ad altra sezione della corte d'appello di Roma, che giudicheràuniformandosi al principio di diritto enunciato al par. 10.1 e vorrà provvedere anche in ordine al regolamentodelle spese di questo giudizio di legittimità.La Corte di CassazioneP.Q.M.Accoglie il primo e secondo motivo di ricorso, per quanto di ragione, assorbito il terzo. Cassa e rinvia, ancheper le spese, ad altra sezione della corte d'appello di Roma.Depositata in Cancelleria il 4 settembre 2004.

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